МГС - работник член стороннего ППО, все равно нужно согласие

[Тэковец]

Судья 1 инстанции: Арзамасцева А.Н.
Номер дела в суде 1 инстанции: 2-2391/21
Гр. дело № 33-1025

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

03 февраля 2022 года Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Семченко А.В.
и судей Климовой С.В., Жолудовой Т.В.,
с участием прокурора Морозовой Е.П.,
при помощнике судьи Казаковой А.В.,
заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Климовой С.В.
дело по апелляционной жалобе ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» на решение Останкинского районного суда города Москвы от 09 сентября 2021 года, которым постановлено:
исковые требования удовлетворить частично,
признать незаконными приказ об увольнении № 2 от 30.03.2021г.,
восстановить фио в ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» в прежней должности,
взыскать с ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула за период с 31.03.2021г. по 09.09.2021г. в размере сумма сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, судебные расходы по оплате услуг представителя в размере сумма, транспортные расходы размере сумма, в удовлетворении остальной части исковых требований отказать,
решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению,
взыскать с ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» в доход бюджета г. Москвы государственную пошлину в размере сумма,

УСТАНОВИЛА:

фио 06.04.2021 направила в суд иск к ООО «АРК Дистрибьюшн Раша», в котором с учетом уточнения требований в порядке ст. 39 ГПК РФ (т. 2 л.д. 29-36, 170-174) просила о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда в размере сумма и возмещении судебных расходов по оплате услуг представителя и транспортных расходов в сумме сумма, мотивируя обращение тем, что с 25.05.2015 работала в ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» в должности директора по продажам направления отели, рестораны, общественное питание, 30.03.2021 уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ (в связи с сокращением штата работников организации), что истец полагает незаконным, нарушающим ее трудовые права и причиняющим моральный вред, поскольку увольнение произведено с нарушением требований ст.ст. 81, 180, 373, 374 Трудового кодекса РФ.
В судебном заседании истец и ее представитель требования поддержали, представитель ответчика иск не признала, третьи лица ППО ООО «Нестле Россия», привлеченное к участию в деле определением суда от 21.05.2021 (т. 1 л.д. 43) и ГИТ в г. Москве, привлеченное к участию в деле определением суда от 21.06.2021 (т. 1 л.д. 221), в судебное заседание не явились.
09.09.2021 судом постановлено приведенное выше решение, об отмене которого просит ответчик ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» по доводам апелляционной жалобы, подписанной представителем по доверенности фио
В заседании судебной коллегии представитель ответчика ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» по доверенности фио доводы апелляционной жалобы поддержала, истец фио и ее представитель по доверенности фио против удовлетворения жалобы возражали, третьи лица в судебное заседание не явились.
Обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, выслушав стороны и заключение прокурора, полагавшего решение подлежащим изменению в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула, судебная коллегия приходит к выводу об изменении решения суда в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула и госпошлины, в остальной части не находит оснований к отмене или изменению решения суда.
Судом установлено и подтверждается материалами дела, что фио, паспортные данные, являющаяся гражданином Республики Казахстан, с 25.05.2015 принята на работу в ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» на должность руководителя направления отели, рестораны, общественное питание с должностным окладом в размере сумма, о чем сторонами заключен трудовой договор № 51 от 25.05.2015 (т. 1 л.д. 12-21).
Согласно протоколу заседания Совета Директоров ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» от 11.12.2020 генеральному директору общества поручено проведение оптимизации штата с целью снижения затрат на заработную плату в виде самостоятельного анализа уровня оплаты труда соответствующих подразделений, оценки необходимости в каждой из должностей этих подразделений с учетом обеспечения минимального необходимого сопровождения направлений и сохранения должностей, без которых осуществление деятельности общества невозможно или затруднительно с правом расформирования отделов в группы и их переподчинения (т. 1 л.д. 182-183).
31.12.2020 на основании протокола заседания Совета Директоров ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» от 11.12.2020 генеральным директором ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» издан приказ № 89-к «О сокращении штата», которым в целях оптимизации штата в отделе продаж направления «Отели, рестораны, общественное питание» и необходимостью снижения затрат на оплату труда в указанном подразделении и в обществе в целом внесены изменения в штатное расписание с 27.03.2021 в виде исключения из него должности директора по продажам направления отели, рестораны, общественное питание в количестве 1 штатной единицы (шт.ед) (т. 1 л.д. 184-185).
В период с 11.01.2021 по 16.01.2021, а также с 25.03.2021 по 29.03.2021 фио была временно нетрудоспособна (т. 2 л.д. 89-90).
18.01.2021 фио под подпись вручено уведомление о предстоящем сокращении с 27.03.2021 занимаемой ею должности, в котором истец указала, что является членом профсоюза ООО «Нестле Россия» (т. 1 л.д. 186-188).
19.01.2021 и 27.01.2021 фио вручены уведомления о появлении вакантной должности специалиста по продажам направления «Потребительские товары» с окладом сумма, в которых указано о необходимости в срок до 21.01.2021 и до 29.01.2021 соответственно сообщить о согласии на ее замещение (т. 1 л.д. 193-196) и 01.02.2021 фио вручено уведомление о том, что в связи с отсутствием ее согласия на перевод на предложенную вакансию специалиста по продажам направления «Потребительские товары» с 01.02.2021 принят другой работник и иных вакантных должностей, соответствующих квалификации истца, а также нижестоящих и нижеоплачиваемых должностей, которые истец могла бы занять, в обществе не имеется; в уведомлении от 01.02.2021 фио указала, что отказа от замещения этой должности не предоставляла (т. 1 л.д. 197).
Также судом установлено и не оспаривалось ответчиком, что 21.12.2020 фио письменно сообщила работодателю о том, что является членом первичной профсоюзной организации (ППО) ООО «Нестле Россия» - Работники подразделения продаж» Брянской областной организации Профсоюзов работников агропромышленного комплекса РФ (АПК) с указанием адресов ППО и вышестоящего профсоюза (т. 1 л.д. 189).
Так, согласно выписке из протокола № 6 собрания профкома ППО ООО «Нестле Россия» - Работники подразделения продаж» Брянской областной организации Профсоюзов работников агропромышленного комплекса РФ от 02.12.2020 фио принята в члены ППО (т. 2 л.д. 68); профсоюзные взносы в размере сумма истец перечислила 19.01.2021 за декабрь 2020 года и январь 2021 года, 02.02.2021 – за февраль 2021 года и далее ежемесячно (т. 2 л.д. 69-73, 79-84).
Кроме того, согласно выписке из протокола собрания № 2 цехового комитета № 1 ППО ООО «Нестле Россия» - Работники подразделения продаж» Брянской областной организации Профсоюзов работников агропромышленного комплекса РФ от 07.12.2020 фио избрана заместителем председателя цехового комитета № 1 (т. 2 л.д. 74).
18.01.2021 ответчик направил в ППО ООО «Нестле Россия» - работники подразделения продаж», в Брянскую областную организацию Профсоюзов работников агропромышленного комплекса РФ, а также в Профсоюз работников агропромышленного комплекса РФ уведомление о принятом решении о сокращении должности истца с приложением приказа от 31.12.20201 № 89-к (т. 1 л.д. 200), а 20.02.2021 – обращение в порядке ст. 373 Трудового кодекса РФ о предоставлении мотивированного мнения с приложением проекта приказа о расторжении трудового договора, а также копий штатных расписаний общества от 31.12.2020, 11.01.2021, 25.01.2021 и его проекта с 27.03.2021, а также копии уведомлений фио от 18.01.20021, 19.01.2021, 27.01.2021, 01.02.2021 (т. 1 л.д. 201-202).
26.02.2021 ППО ООО «Нестле Россия» - работники подразделения продаж» направил ответчику сообщение, в котором указал, что профком ППО выразил несогласие на увольнение фио по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, о чем приложил копию мотивированного мнения от 26.02.2021, а также сообщил о необходимости проведения дополнительных консультаций в порядке ч. 3 ст. 373 Трудового кодекса РФ и о необходимости получения предварительного согласия вышестоящего профсоюза - Брянской областной организации Профсоюзов работников агропромышленного комплекса РФ, поскольку фио является заместителем председателя цехового комитета № 1 ППО ООО «Нестле Россия» - работники подразделения продаж» (т. 1 л.д. 203-206).
Получив указанный ответ, 03.03.2021 ответчик направил в ППО ООО «Нестле Россия» - работники подразделения продаж» уведомление о готовности проведения консультаций несмотря на отсутствие у общества обязанности их проведения (т. 1 л.д. 208), а также направил в Брянскую областную организации профсоюза АПК РФ сообщение о том, что в ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» отсутствует первичная профсоюзная организация и работник общества фио является членом профсоюза другого работодателя, в связи с чем в целях наибольшего благоприятствования и защиты интереса работника ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» обратилось с запросом мотивированного мнения в ППО, членом которого является его работник, однако обязанность получения предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа у общества отсутствует (т. 1 л.д. 209-210).
В ответ на указанное обращение председателем Брянской областной организации профсоюза АПК РФ сообщено о необходимости получения предварительного согласия на увольнение фио в порядке ст. 374 Трудового кодекса РФ, как на члена выборного коллегиального органа структурного подразделения организации (не ниже цехового), при этом запрос на получение предварительного согласия на ее увольнение в Брянскую областную организацию профсоюза АПК РФ не поступал (т. 1 л.д. 211-212).
Приказом № 2 от 30.03.2021 действие трудового договора с истцом прекращено и фио уволена из ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» 30.03.2021 по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ (в связи с сокращением численности работников организации), основанием в приказе указаны протокол заседания Совета Директоров от 11.12.2020, приказ № 89-к от 31.12.2020 «О сокращении штата», уведомление работника от 18.01.2021 о сокращении должности, уведомление работника о вакансиях от 19.01.2021 и 27.01.2021, уведомление работника об отсутствии вакансий от 01.02.2021; с приказом об увольнении истец ознакомлена, указав на несогласие с ним и на отсутствие в нем реквизитов мотивированного мнения профсоюза (т. 1 л.д. 176).
При увольнении 30.03.2021 фио начислено и выплачено выходное пособие в размере сумма, а в дальнейшем также средний заработок на период трудоустройства за 2 и 3 месяцы в размере сумма (08.06.2021) и сумма (08.07.2021) соответственно (т. 2 л.д. 92-94).
Разрешая спор с учетом установленных по делу обстоятельств на основании собранных по делу доказательств, руководствуясь положениями ст.ст. 81, 82, 180, 373-374 Трудового кодекса РФ, Федерального закона от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности», правовых позиций Конституционного Суда РФ, а также разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о признании увольнения фио из ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» 30.03.2021 по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ незаконным ввиду несоблюдения положений ст. 374 Трудового кодекса РФ.
Так, положения ст. 373 Трудового кодекса РФ определяют порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя и предусматривают, что при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п.п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения (ч. 1). Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается (ч. 2). В случае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула (ч. 3). Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный орган первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда (ч. 4). Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность) (ч. 5).
Гарантии работникам, входящим в состав выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций и не освобожденным от основной работы установлены ст. 374 Трудового кодекса РФ, которая предусматривает, что увольнение по основаниям, предусмотренным п.п. 2 и 3 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса, руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (ч. 1). В течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении по основанию, предусмотренному п.п. 2 и 3 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса, работника из числа указанных в части первой настоящей статьи работников, соответствующий вышестоящий выборный профсоюзный орган рассматривает этот вопрос и представляет в письменной форме работодателю свое решение о согласии или несогласии с данным увольнением (ч. 2). Работодатель вправе произвести увольнение без учета решения соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа в случае, если такое решение не представлено в установленный срок или если решение соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа о несогласии с данным увольнением признано судом необоснованным на основании заявления работодателя (ч. 3).
Как разъяснено в п.п. 24-26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ», что в случаях, когда участие выборного профсоюзного органа при рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным, работодателю надлежит, в частности, представить доказательства того, что в случае увольнения работника, являющегося членом профсоюза, по п.п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения, направлялись в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации, работодатель провел дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации в тех случаях, когда выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника, был соблюден месячный срок для расторжения трудового договора, исчисляемый со дня получения работодателем мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (п. 24); судам необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 5 ст. 373 Трудового кодекса РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность). Учитывая, что Кодекс не установил срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, судам применительно к правилам ч. 5 ст. 373 Кодекса следует исходить из того, что увольнение также может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение (п. 25); в случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным и он подлежит восстановлению на работе (п. 26).
В рассматриваемом случае при имеющейся у работодателя информации о том, что фио является членом профсоюза и заместителем председателя цехкома ППО ООО «Нестле Россия» - работники подразделения продаж» Брянской областной организации профсоюза АПК РФ ее увольнение произведено без предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа, предусмотренного ст. 374 Трудового кодекса РФ.
Доводы апелляционной жалобы ответчика об отсутствии оснований для соблюдения при увольнении фио требований ст.ст. 373, 374 Трудового кодекса РФ, являющейся членом профсоюза и заместителем выборного коллегиального органа профсоюзной организации другого работодателя, не связанного с ответчиком по роду деятельности общими производственными, профессиональными интересами, не основаны на положениях Федерального закона от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» и приведенных в решении суда правовых позиций Конституционного Суда РФ, учитывая право каждого, достигшего возраста 14 лет и осуществляющего трудовую (профессиональную) деятельность, по своему выбору создавать профсоюзы для защиты своих интересов, вступать в них, заниматься профсоюзной деятельностью и выходить из профсоюзов, при этом профсоюзы пользуются равными правами, а первичной профсоюзной организацией является добровольное объединение членов профсоюза, работающих, как правило (но не обязательно), в одной организации независимо от форм собственности и подчиненности, либо в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, либо у работодателя - индивидуального предпринимателя, действующее на основании устава общероссийского или межрегионального профсоюза либо на основании устава первичной профсоюзной организации, принятого в соответствии с уставом соответствующего профсоюза, в структуре которой могут образовываться цеховые профсоюзные организации, профсоюзные группы или иные структурные подразделения в соответствии с уставом соответствующего профсоюза.
Учитывая, что увольнение фио признано судом незаконным, то в соответствии с положениями ч. 1 ст. 394 Трудового кодекса РФ истец правомерно восстановлена судом в прежней должности директора по продажам направления отели, рестораны, общественное питание.
Рассматривая иск в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула, суд руководствовался положениями ст. 234, ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса РФ, устанавливающих, что работодатель несет материальную ответственность за незаконное увольнение работника, а орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за время вынужденного прогула, на основании чего взыскал с ответчика в пользу истца средний заработок за период с 31.03.2021 по день вынесения решения суда 09.09.2021 за 114 рабочих дней в размере сумма, исходя из среднедневного заработка сумма, исчисленного по сведениям, указанным в справке о доходах истца за период с марта 2020 года по февраль 2021 года (т. 2 л.д. 82-83) с исключением из расчета доходов, полученных по кодам 2012, 2013, 2510, 2720 и 4800 и с зачетом выплаченного выходного пособия и сохраненного заработка на период трудоустройства в общей сумме сумма
При этом согласно справке ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» средний дневной заработок фио, рассчитанный в соответствии с положениями ст. 139 Трудового кодекса РФ, составлял сумма (т. 1 л.д. 177-178), истцом представлен расчет, согласно которому ее средний дневной заработок составляет сумма (т. 2 л.д. 80-81).
Проверяя расчеты сторон, судебная коллегия исходит из того, что в соответствии со ст. 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Так, согласно общему правилу, установленному в ч. 3 ст. 139 Трудового кодекса РФ, п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922, при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале по 28-е (29-е) число включительно).
Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного ст. 139 Трудового кодекса РФ, определяются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ч. 7 ст. 139 Трудового кодекса РФ).
Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, которым в том числе определены виды выплат, применяемых у работодателя, учитываемые для расчета среднего заработка, порядок и механизм расчета среднего заработка (далее – Положение).
Согласно п. 2 Положения для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. К таким выплатам относятся: а) заработная плата, начисленная работнику по тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за отработанное время; б) заработная плата, начисленная работнику за выполненную работу по сдельным расценкам; в) заработная плата, начисленная работнику за выполненную работу в процентах от выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), или комиссионное вознаграждение; г) заработная плата, выданная в неденежной форме; д) денежное вознаграждение (денежное содержание), начисленное за отработанное время лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, депутатам, членам выборных органов местного самоуправления, выборным должностным лицам местного самоуправления, членам избирательных комиссий, действующих на постоянной основе; е) денежное содержание, начисленное муниципальным служащим за отработанное время; ж) начисленные в редакциях средств массовой информации и организациях искусства гонорар работников, состоящих в списочном составе этих редакций и организаций, и (или) оплата их труда, осуществляемая по ставкам (расценкам) авторского (постановочного) вознаграждения; з) заработная плата, начисленная преподавателям профессиональных образовательных организаций за часы преподавательской работы сверх установленной и (или) уменьшенной годовой учебной нагрузки за текущий учебный год, независимо от времени начисления; и) заработная плата, окончательно рассчитанная по завершении предшествующего событию календарного года, обусловленная системой оплаты труда, независимо от времени начисления; к) надбавки и доплаты к тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за профессиональное мастерство, классность, выслугу лет (стаж работы), знание иностранного языка, работу со сведениями, составляющими государственную тайну, совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемых работ, руководство бригадой и другие; л) выплаты, связанные с условиями труда, в том числе выплаты, обусловленные районным регулированием оплаты труда (в виде коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате), повышенная оплата труда на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, за работу в ночное время, оплата работы в выходные и нерабочие праздничные дни, оплата сверхурочной работы; м) вознаграждение за выполнение функций классного руководителя педагогическим работникам государственных и муниципальных образовательных организаций; н) премии и вознаграждения, предусмотренные системой оплаты труда; о) другие виды выплат по заработной плате, применяемые у соответствующего работодателя.
В п. 3 Положения указано, что для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие).
Согласно п. 5 Положения при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с п. 5 настоящего Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному (п. 6 Положения). В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период и до начала расчетного периода, средний заработок определяется исходя из размера заработной платы, фактически начисленной за фактически отработанные работником дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка (п. 7 Положения). В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада) (п. 8 Положения). При определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях: для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате (п. 9 Положения).
В соответствии с п. 15 Положения при определении среднего заработка премии и вознаграждения учитываются в следующем порядке: ежемесячные премии и вознаграждения - фактически начисленные в расчетном периоде, но не более одной выплаты за каждый показатель за каждый месяц расчетного периода; премии и вознаграждения за период работы, превышающий один месяц, - фактически начисленные в расчетном периоде за каждый показатель, если продолжительность периода, за который они начислены, не превышает продолжительности расчетного периода, и в размере месячной части за каждый месяц расчетного периода, если продолжительность периода, за который они начислены, превышает продолжительность расчетного периода; вознаграждение по итогам работы за год, единовременное вознаграждение за выслугу лет (стаж работы), иные вознаграждения по итогам работы за год, начисленные за предшествующий событию календарный год, - независимо от времени начисления вознаграждения. В случае если время, приходящееся на расчетный период, отработано не полностью или из него исключалось время в соответствии с п. 5 настоящего Положения, премии и вознаграждения учитываются при определении среднего заработка пропорционально времени, отработанному в расчетном периоде, за исключением премий, начисленных за фактически отработанное время в расчетном периоде (ежемесячные, ежеквартальные и др.). Если работник проработал неполный рабочий период, за который начисляются премии и вознаграждения, и они были начислены пропорционально отработанному времени, они учитываются при определении среднего заработка исходя из фактически начисленных сумм в порядке, установленном настоящим пунктом.
При таких данных, учитывая, что увольнение фио произведено 30.02.2021, то расчетным периодом для исчисления ее среднего заработка является период с 01.03.2020 по 28.02.2021.
Из расчетных листков за указанный период следует, что с 01.03.2020 по 28.02.2021 истцу начислено: в марте – сумма (из которых оплата по окладу сумма за 20 рабочих дней (далее - р.д.), сумма – оплата 1 р.д. командировки и сумма – оплата питания), в апреле – сумма (оплата по окладу сумма за 22 р.д. и премия за 1 квартал 2020 года сумма), в мае – сумма (оплата по окладу за 17 р.д.), в июне – сумма (оплата по окладу сумма за 21 р.д. и годовая премия за 2019 год сумма), в июле – сумма (оплата по окладу сумма за 23 р.д., премия за 2 квартал 2020 года сумма и оплата питания сумма), в августе – сумма (оплата по окладу сумма за 14 р.д., отпускные за 11 к.д. сумма и оплата питания сумма), в сентябре – сумма (оплата по окладу сумма за 19 р.д., оплата работы в выходные дни сумма за 1 р.д., оплата 3 р.д. командировки сумма и оплата питания сумма), в октябре – сумма (оплата по окладу за 21 р.д. сумма, оплата работы в выходные дни сумма за 1 р.д., оплата 1 р.д. командировки сумма, премия за 3 квартал сумма и оплата питания сумма), в ноябре – сумма (оплата по окладу за 15 р.д. сумма, отпускные за 5 к.д. сумма и оплата питания сумма), в декабре – сумма (оплата по окладу сумма за 7 р.д., отпускные за 14 к.д. сумма, оплата 6 р.д. командировки сумма и оплата питания сумма), в январе – сумма (оплата по окладу за 10 р.д. сумма, премия за 4 квартал сумма, пособие по временной нетрудоспособности сумма за 8 к.д. и оплата питания сумма), в феврале – сумма (оплата по окладу за 19 р.д. сумма, единовременная выплата сумма и оплата питания сумма), что также подтверждается справкой о доходах за 2020-2021 годы (т. 3 л.д. 26-30, т. 2 л.д. 82-83).
С учетом изложенного, средний дневной заработок фио в ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» за расчетный период с 01.03.2020 по 28.02.2021 составит сумма ((сумма + сумма + сумма (сумма : 3 мес. : 20 р.д. х 19 р.д.) + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма (сумма : 66 р.д. х 57 р.д.) + сумма + сумма + сумма + сумма (сумма : 65 р.д. х 44 р.д.) + сумма) : (20 р.д. + 22 р.д. + 17 р.д. + 21 р.д. + 23 р.д. + 14 р.д. + 20 р.д. (19 р.д. + 1 р.д.) + 22 р.д. (21 р.д. + 1 р.д.) + 15 р.д. + 7 р.д. + 10 р.д. + 19 р.д.)), который исчислен с применением положений Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.
Вместе с тем, в суд апелляционной инстанции ответчиком представлен расчет среднего дневного заработка фио в размере сумма (т. 3 л.д. 12-15), в связи с чем судебная коллегия полагает возможным исчислить средний заработок за время вынужденного прогула из указанного размера, принимая во внимание, что это не нарушает прав истца, на основании чего средний заработок за время вынужденного прогула за 114 р.д. за период с 31.03.2021 по 09.09.2021 с зачетом выплаченного выходного пособия и сохраненного заработка на период трудоустройства за второй и третий месяцы на основании положений ст. 178 Трудового кодекса РФ и абз. 4 п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» составит сумма (сумма х 114 р.д. – сумма), который и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.
При этом, принимая во внимание, что 13.09.2021 ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» на счет фио перечислило сумма в счет указанной выплаты на основании решения суда от 09.09.2021, то взыскание суммы неполученного заработка за время вынужденного прогула в размере сумма приведению к исполнению не подлежит.
Более того, в апелляционной жалобе ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» просит произвести поворот исполнения решения суда в порядке ст. 443 ГПК РФ (т. 3 л.д. 14).
Разрешая вопрос о повороте исполнения решения суда от 09.09.2021, судебная коллегия исходит из положений ст. 443 ГПК РФ, которой предусмотрено, что в случае отмены решения суда, приведенного в исполнение, и принятия после нового рассмотрения дела решения суда об отказе в иске полностью или в части либо определения о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения ответчику должно быть возвращено все то, что было с него взыскано в пользу истца по отмененному решению суда (поворот исполнения решения суда).
Согласно ст. 445 ГПК РФ суд, рассматривающий дело в суде апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, если он своим решением, определением или постановлением окончательно разрешает спор, либо прекращает производство по делу, либо оставляет заявление без рассмотрения, обязан разрешить вопрос о повороте исполнения решения суда или передать дело на разрешение суда первой инстанции (ч. 1). В случае, если в решении, определении или постановлении вышестоящего суда нет никаких указаний на поворот исполнения решения суда, ответчик вправе подать соответствующее заявление в суд первой инстанции (ч. 2). В случае отмены в суде апелляционной инстанции решения суда по делу о взыскании алиментов поворот исполнения решения суда допускается только в тех случаях, если отмененное решение суда было основано на сообщенных истцом ложных сведениях или представленных им подложных документах (абз. 1 ч. 3). В случае отмены в кассационном или надзорном порядке решений суда по делам о взыскании денежных сумм по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, о взыскании вознаграждения за использование прав на произведения науки, литературы и искусства, исполнения, открытия, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, о взыскании алиментов, о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья либо смертью кормильца, поворот исполнения решения допускается, если отмененное решение суда было основано на сообщенных истцом ложных сведениях или представленных им подложных документах (абз. 2 ч. 3 ст. 445 ГПК РФ).
Из содержания положений ч. 1 и абз. 1 ч. 3 ст. 445 ГПК РФ следует, что в случае отмены в апелляционном порядке решения суда поворот исполнения решения по общему правилу допускается по любым требованиям (за исключением поворота исполнения решения по делу о взыскании алиментов, который возможен лишь при наличии определенных обстоятельств: отмененное решение суда о взыскании алиментов основано на сообщенных истцом ложных сведениях или представленных им подложных документах). При отмене решения суда в кассационном или надзорном порядке поворот исполнения решения суда, согласно абз. 2 ч. 3 ст. 445 ГПК РФ, по общему правилу также допускается, кроме решений суда по требованиям, перечисленным в названной норме, в частности по требованиям, вытекающим из трудовых правоотношений, за исключением случаев, когда отмененное в кассационном и надзорном порядке решение суда по указанным требованиям было основано на сообщенных истцом ложных сведениях или представленных им подложных документах.
В данном случае к спорным отношениям подлежат применению положения ст. 443, абз. 1 ч. 3 ст. 445 ГПК ГПК РФ, поскольку решение суда от 09.09.2021 изменено судом апелляционной инстанции в части взыскания среднего заработка в размере сумма и в этой части принято новое решение о взыскании сумма, а из материалов дела следует, что 13.09.2021 ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» на счет фио платежным поручением № 1210 перечислил сумма (т. 3 л.д. 251), то есть до вступления решения суда в законную силу, что истцом не оспаривалось.
Поскольку выплата фио суммы сумма произведена ответчиком в порядке исполнения судебного решения, о чем указано в платежном поручении № 1210 от 13.09.2021, а не гражданско-правовых обязательств, то положения п. 3 ст. 1109 ГК РФ, устанавливающие, что не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки, в данном случае не подлежат применению к отношениям, связанным как с исполнением решения суда, так и с поворотом его исполнения.
При таких данных, в порядке поворота исполнения решения суда с фио в пользу ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» подлежит взысканию сумма (сумма – сумма).
Разрешая требования фио о взыскании компенсации морального вреда, суд пришел к выводу об их обоснованности, поскольку трудовые права истца были нарушены незаконным увольнением, определив размер такой компенсации в сумма в соответствии с требованиями ст. 237 Трудового кодекса РФ.
Возмещение стороне, в пользу которой состоялось решение суда, понесенных по делу судебных расходов, к которым относятся расходы по оплате услуг представителя, расходы на проезд и проживание сторон и третьих лиц, понесенные ими в связи с явкой в суд, основано на положениях ст.ст. 94, 98, 100 ГПК РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», учитывая, что такие расходы подтверждены договором об оказании юридических услуг от 10.06.2021, заключенным с фио, и чеком о перечислении денежных средств на сумму сумма (т. 2 л.д. 76-79), а также проездными документами (т. 2 л.д. 206-211).
Оснований не согласиться с размером присужденной компенсации морального вреда сумма и судебных расходов по оплате услуг представителя в размере сумма, а также транспортных расходов в сумме сумма судебная коллегия не усматривает, учитывая, что апелляционная жалоба ответчика доводов в этой части не содержит, а истцом решение суда не обжалуется.
Поскольку размер подлежащей взысканию денежной суммы определен судом неверно, то и размер госпошлины, которая взыскивается с ответчика, рассчитан судом неправильно и составит сумма ((сумма - сумма) х 1% + сумма + сумма).
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 327-330 ГПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Останкинского районного суда города Москвы от 09 сентября 2021 года в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула и госпошлины в доход бюджета города Москвы изменить,
взыскав с ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма и в этой части решение суда к исполнению не приводить,
взыскав с ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере сумма,
произвести поворот исполнения решения Останкинского районного суда города Москвы от 09 сентября 2021 года, взыскав с фио в пользу ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» сумма,
в остальной части решение Останкинского районного суда города Москвы от 09 сентября 2021 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «АРК Дистрибьюшн Раша» – без удовлетворения.


Председательствующий:


Судьи: