По какую дату взыскать средний заработок, если уже работаешь

[Gera]

Уволили за несколько проступков, по пункту 5 статьи 81 ТК РФ.
Всё незаконно.
Обратилась в суд, заявила требования о восстановлении. Работодатель в суде врёт безбожно.
Нашла новую работу, вышла на неё, а суд ещё идет.
Хоть на новой работе зарплата и меньше, глядя на это вранье прежнего работодателя, выходить к нему на работу уже не хочется.

Что можно сделать, чтобы получить средний заработок, но на работу не выходить, и отсюда, с нового места работы не увольняться? Новое место - гос. учреждение, оттуда невозможно уволиться на короткое время, и снова потом выйти сюда, т.е. или работать, или уходить.

Я не совсем понимаю, в статье 394 ТК РФ написано:

В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.

Вопрос первый - по какую дату тогда, если я остаюсь на новой работе, должен взыскиваться средний заработок? По этот "предшествующий" трудоустройству день? Или за весь период до даты вынесения решения?

И второй вопрос - а если я не буду увольняться с новой работы и восстановлюсь при этом на прежней работе, и уволюсь с прежней работы в первый же день после восстановления? Проблемы могут быть?
Меня вообще может суд восстановить при таком раскладе? А то предыдущий работодатель знает, что я уже работаю и говорил об этом в суде.

[Inferno]

Могу ошибаться, пусть опытные форумчане поправят, мои мысли по этому поводу такие:

Что можно сделать, чтобы получить средний заработок, но на работу не выходить, и отсюда, с нового места работы не увольняться?

Уточнить требования, отказавшись от восстановления.

Вопрос первый - по какую дату тогда, если я остаюсь на новой работе, должен взыскиваться средний заработок? По этот "предшествующий" трудоустройству день? Или за весь период до даты вынесения решения?

Компенсация в виде среднего заработка даётся за вынужденный прогул - незаконное лишение возможности трудиться, а Вы уже трудоустроены, так что по этот "предшествующий" трудоустройству день.

И второй вопрос - а если я не буду увольняться с новой работы и восстановлюсь при этом на прежней работе, и уволюсь с прежней работы в первый же день после восстановления? Проблемы могут быть?

Здесь будет такая ситуация, как невозможность исполнить решение суда, т.к. старый работодатель знает, что Вы трудоустроены, потребует трудовую книжку с отметкой об увольнении с нового места или сведения по форме СТД-Р и будет всячески затягивать с восстановлением.

Меня вообще может суд восстановить при таком раскладе? А то предыдущий работодатель знает, что я уже работаю и говорил об этом в суде.

Почему бы ему не восстановить, если требование законно, Вы же просили? Что уже работаете, на это не должно влиять.

[Maximus77]

Вот есть такое мнение:

Вопрос: Суд признал увольнение работника незаконным, однако с учетом заявления работника об отсутствии необходимости восстановления на работе суд ограничился вынесением решения об изменении формулировки основания увольнения и взыскании в пользу работника среднего заработка за период вынужденного прогула. За какой период работнику полагается средний заработок за период вынужденного прогула, если он уже трудоустроился на новую работу?

Ответ: По нашему мнению, работнику полагается средний заработок за период вынужденного прогула со дня, следующего за днем незаконного увольнения, по день, предшествующий трудоустройству на новом месте.

Обоснование: В соответствии со ст. 234 Трудового кодекса РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, незаконного его увольнения или перевода на другую работу.
Согласно ч. 1 ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Кроме того, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы (ч. 2 ст. 394 ТК РФ).
Таким образом, незаконно уволенный работник вправе потребовать оплаты вынужденного прогула в размере среднего заработка за все время вынужденного прогула, а незаконно переведенный работник - разницу в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.
Под вынужденным прогулом понимается, как правило, время, в течение которого работник по вине работодателя был лишен возможности трудиться (работать). В рассматриваемой ситуации понятие "вынужденный прогул" означает, что по причине незаконного увольнения работник остался без работы и, следовательно, без зарплаты. В данном случае работник не желает восстанавливаться на прежней работе, поскольку уже трудоустроен у нового работодателя. А раз работник трудоустроен, он начал вновь получать заработную плату. Следовательно, с момента трудоустройства у нового работодателя потерь у работника, которые должен был бы компенсировать бывший работодатель, уже нет.
Часть 4 ст. 394 ТК РФ предусматривает, что в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.
Согласно ч. 7 ст. 394 ТК РФ, если в случаях, предусмотренных данной статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.
Таким образом, размер оплаты вынужденного прогула должен рассчитываться со дня, следующего за днем незаконного увольнения, по день, предшествующий трудоустройству на новом месте работы, что подтверждается положением ч. 7 ст. 394 ТК РФ.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособие по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула (абз. 4 п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2).
То есть согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ N 2 заработная плата, которую незаконно уволенный работник получил в другой организации, в которую он устроился после увольнения, не уменьшает размер оплаты вынужденного прогула, поэтому при расчете средней заработной платы суммы, выплаченные работнику на новом месте работы, не учитываются.
Из вышеизложенного, по нашему мнению, следует, что работнику, незаконно уволенному и впоследствии не захотевшему восстанавливаться на работе по причине трудоустройства на другую работу, предыдущий работодатель должен выплатить средний заработок за период вынужденного прогула начиная со дня, следующего за днем незаконного увольнения, по день, предшествующий трудоустройству на новом месте, поскольку датой окончания вынужденного прогула в данном случае будет признаваться день, предшествующий трудоустройству на новое место работы. С момента трудоустройства у нового работодателя потерь у работника, которые должен был бы компенсировать бывший работодатель, уже нет.

В.И.Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
01.04.2016

[АББ]

Вот некоторые формулировки, которые показывают, что взыскивается по дату трудоустройства на новом месте работы:

МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 17 февраля 2014 г. по делу N 33-3465/2014

Поскольку в настоящий момент истец трудоустроен, судебная коллегия изменяет дату его увольнения с должности оператора станков ЧПУ с 18.04.2013 г. на 05.07.2034 года, формулировку основания увольнения с п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на увольнение по собственному желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
В соответствии со ст. 139 Трудового кодекса РФ, исчисление средней заработной платы производится в порядке, определяемым Правительством РФ.
Согласно данных представленных ответчиком, средний дневной заработок истца составил 1651 руб. 39 коп.
Исходя из периода вынужденного прогула, в возмещение неполученного по вине ответчика заработка истцу должно быть выплачено (1651,39 x 50) 82569 руб. 95 коп.

МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 24 июля 2013 г. по делу N 33-14151/2013
Изменить дату и формулировку основания увольнения Л. с увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, на увольнение по ст. 80 Трудового кодекса РФ по собственному желанию с 31 июля 2012 года.
Принимая во внимание положения указанных выше норм права, учитывая, что истица вступила в трудовые отношения с другим работодателем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении требований истицы в части признания увольнения незаконным и изменении даты увольнения из ООО "СтройКриал" с 09.11.2012 г. на 18.03.2013 г.
В связи с тем, что судом были установлены нарушения со стороны ответчика трудовых прав истицы, то суд обоснованно, с учетом разумности и справедливости, уменьшил заявленный истицей размер компенсации морального вреда в сумме 100000 рублей, до 50000 рублей. Каких-либо разночтений решение суда в этой части не содержит.

[Maximus77]

А вот, кстати, достаточно редкое решение, где суд не посчитал, что следует ограничиваться датой трудоустройства:





МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 30 октября 2017 г. N 33-44988/2017


"...Довод заявителя апелляционной жалобы о незаконности взыскания судом в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула за период начиная с 18 января 2017 г., т.е. с момента трудоустройства М. на работу в другую организацию, является несостоятельным, поскольку исходя из разъяснений, содержащихся в абзаце четвертом пункта 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.
Иные содержащиеся в апелляционной жалобе ответчика доводы, по существу сводятся к несогласию с принятым решением, переоценке установленных судом обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, в связи с чем не могут быть признаны основанием для отмены постановленного судом решения в указанной части."...

На основании изложенного, руководствуясь ст. 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Нагатинского районного суда г. Москвы от 05 апреля 2017 г. изменить в части размера взысканной компенсации морального вреда, изложив решение в этой части в следующей редакции.
Взыскать с АО КБ "Экспресс-кредит" в пользу М. компенсацию морального вреда в размере 3 000 руб.
В остальной части решение Нагатинского районного суда г. Москвы от 05 апреля 2017 года оставить без изменения, апелляционную жалобу АО КБ "Экспресс-кредит" в лице конкурсного управляющего ГК "Агентство по страхованию вкладов" - без удовлетворения.